УГОЛОВНАЯ ПОЛИТИКА БОРЬБЫ С ФИНАНСОВЫМИ ПРЕСТУПЛЕНИЯМИ

343.66

Корчагин А.Г.

УГОЛОВНАЯ ПОЛИТИКА БОРЬБЫ С ФИНАНСОВЫМИ ПРЕСТУПЛЕНИЯМИ

Дальневосточный федеральный университет

Введение. На сегодняшний день, одной из актуальных проблем юриспруденции является определение концепции уголовно-правового регулирования в экономической сфере. Одним из направлений уголовной политики является борьба с финансовыми преступлениями. Современное уголовное право, оснащенное системой разнообразных наказаний, есть непременный атрибут рыночной экономики, без которого развиваться она не может, поскольку эффективно пресечь общественно опасный обман в экономической сфере можно только уголовно-правовыми методами. Данный научный материал отвечает на вопрос возможно ли усиление криминализации ответственности экономики в условиях глобального финансового кризиса?

Кроме того, в банковскую и финансовую отрасль законодательства Российской Федерации, как и в ряде иных отраслей, в связи с наступлением финансового кризиса были внесены изменения. Российский законодатель посредством данных шагов пытается уменьшить риски, связанные с финансовым кризисом, минимизировать потери и укрепить российскую банковскую систему.

1.1 Финансовые преступления: понятие, сущность, классификация. Любая отрасль права имеет специфический объект правового регулирования – группу или группы однородных общественных отношений. Особенность отрасли уголовного права заключается в том, что её нормы в первую очередь выполняют охраняющую функцию. В современной системе российского законодательства можно отметить достаточно высокую степень кодификации нормативного материала, порой провоцирующую определение самостоятельности отрасли права по формальному признаку - наличие закона – кодекса [1, c.22-23]. Представляется, что подобная тенденция отраслевого разделения не имеет под собой научной основы. Современные федеральные законы в большей части признаются кодексами не в результате проведенной полноценной кодификации и структуризации однородных норма права, а в зависимости от решения законодателя назвать соответствующий источник права кодексом. По этой причине нельзя определять отрасль права только в зависимости от существования кодифицированного с формальной точки зрения нормативно-правового акта. Как представляется, отрасль может включать в себя некое множество кодифицированных источников, при этом оставаясь единой с силу специфики предмета правового регулирования. К примеру, в финансовом праве можно выделить институты бюджетного, валютного и налогового права. В связи с этим, все общественно опасные деяния, направленные на отношения, которые регламентируются перечисленными правовыми институтами, целесообразно рассматривать в качестве единой группы финансовых преступлений.

Финансовые преступления являются разновидностью экономических общественно опасных посягательств и находятся с ними в соответствии части и целого. Групповой объект финансовых преступлений можно охарактеризовать как общественные отношения, связанные с образованием, распределением и использованием фондов денежных средств. Под предметом финансовых преступлений целесообразно понимать вещи, деньги, ценные бумаги и иные активы государства, субъекта федерации, муниципального образования, которое используется для реализации политических, экономических, социальных и иных программ, а также имущество хозяйствующего субъекта, используемое им для целей собственной экономической деятельности.

Специфическими особенностями финансовых преступлений, на основании которых производится разграничение с иными группами экономических преступлений, являются следующие:

связь общественной деятельности субъекта связана с образованием, распределением и использованием финансов;
подконтрольность деятельности органов власти , а в отдельных случаях управомоченным физическим и юридическим лицом;
построение отношений между субъектами финансового права на принципе власти-подчинения, реже – на односторонних правах и обязанностях гражданско-правового характера.

Таким образом, финансовое преступление можно определить как деяние, совершаемое в процессе экономической деятельности, посягающее на правоотношения по образованию, распределению и использованию централизованных денежных фондов государства, субъекта федерации, муниципального образования, а также децентрализованных фондов хозяйствующих субъектов [2, c.116-119].

Анализ действующего уголовного законодательства позволяет предположить две классификации финансовых преступлений. В частности в зависимости от вида финансовой деятельности можно выделить общественно опасные посягательства, совершаемые против отношений, возникающих по поводу: 1) образования финансовых средств (ст.185-187 УК РФ); 2) распределения финансовых средств (ст.176, 194-199 УК РФ); 3) использования финансовых средств (ст.174,1741,177, 191-193 УК РФ). Следует иметь в виду, что положение ст.194, 198-1992 УК РФ не выходят за рамки охраны общественных отношений, регламентируемых Налоговым кодексом РФ и иными нормативными актами налогового законодательства. Очевидно, по этой причине указанные посягательства в научной литературе получили название налоговых преступлений или преступлений в сфере налогообложения.

Все иные деяния данной группы направлены на отношения по образованию, распределению и использованию финансовых средств, которые урегулированы как нормами собственно финансового права, так и нормами иных отраслей права. На этом основании можно выделить финансовые преступления, посягающие на отношения:

по осуществлению сделок с денежными средствами и иным имуществом (ст. 174, 174 УК);
кредитования (ст.176,177 УК);
возникающие при эмиссии и обращении ценных бумаг (ст185-187 УК);
возникающие при денежной эмиссии, а ровно при наличном и безналичном денежном обращении (ст.186-187 УК);
валютного регулирования и контроля (ст.191-193 УК);
по правильному и своевременному исчислению, удержанию и уплате налогов и сборов (ст.194, 198-1992 УК);
восстановление платежеспособности должника и защиты интересов кредитора при банкротстве хозяйствующего субъекта (ст.195-197 УК) [114, c.29].

Некоторые авторы склонны признавать преступлениями в сфере финансов деяния, которые не включены в гл.22 УК РФ (например, предусмотренные ст.159, 160, 204, 285 и другие) [3, c.11-16]. Данное решение представляется небесспорным. Во-первых, границы между различными группами уголовно наказуемых посягательств, в том числе предусмотренных разными разделами и главами УК РФ, становятся весьма неопределенными. Во-вторых, это приводит к неоправданному созданию трудностей определения группового и непосредственного объекта финансовых преступлений.

1.2. Уголовно-правовая политика и финансовые преступления. Федеральный закон Российской Федерации от 07 апреля 2010 г. № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предполагает полную декриминализацию ст.173 УК и частичную декриминализацию ст.174 УК РФ. Кроме того, предусматривается декриминализация общественно опасного деяния, предусмотренного ст.174 УК РФ за счет изменения примечания к ст.174 УК путем замены слова «один миллион» на «шесть миллионов». И в примечании к статье 193 УК РФ слова «пять миллионов» заменить словами «тридцать миллионов», а в примечании к статье 194 «пятьсот тысяч рублей, а в особо крупном размере – один миллион пятьсот тысяч рублей» заменить словами «три миллиона рублей, а в особо крупном размере – тридцать шесть миллионов рублей».

Тенденция развития уголовно-правовой политики в сфере противодействия экономической преступности можно установить на основании расчета трех индексов уголовно-правового регулирования: соотношений 1) зарегистрированных преступлений и лиц, выявленных до их совершения; 2) выявленных лиц и осужденных правонарушителей; 3) осужденных преступников и лиц, которым назначено наказание в виде реального лишения свободы. Значение индекса по всему массиву экономической преступной составили: за 1998 г. – 1,77; за 2007 г.– 2,97. По экономической преступной в сфере финансово-кредитной деятельности они выражаются показателями: 1998 г. – 4,15; 2007 г. –11,89.

Так, если в 2002 г. значение индекса заключается в следующей закономерности: чем выше диспропорция, тем ниже эффективность противодействия по ст.174, 174 УК РФ составило 13,28, то в 2007 г. – 3,13. За этот период противодействие легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем, стало более профессиональным [4, c.20-21].

В уголовно-процессуальном кодексе РФ предусматривается новый порядок применения залога (ст.106 УПК РФ) применительно к лицам, совершившим данные преступления (проект закона).

В России фактически вводится мораторий на арест до суда предпринимателей, к деятельности которых есть вопросы у правоохранительных органов. Правда, под действием закона попадают только те преступления, которые были совершены в сфере предпринимательской деятельности. Ещё одно важное изменение коснулось ст. 174 УК РФ, в которой говорится о легализации (отмывании) доходов, нажитых преступным путем.
Из-за расплывчатой формулировки любой бизнесмен, обвиняемый в незаконном предпринимательстве и совершивший любую покупку обвинялся ещё и в легализации доходов. Возрастают и штрафы у лиц, которые препятствуют законной предпринимательской деятельности (от 200 до 500 тысяч рублей).

Уголовный кодекс РФ, принятый в 1996 г., в части исследуемых преступлений претерпел существенные изменения, которые можно сгруппировать следующим образом:

а) расширение содержания диспозиции, что дополнительно криминализирует девиация в деятельности субъектов экономической (финансовой) деятельности (ст.185, 196,198,199 УК РФ);

б) сужение содержания диспозиций (ст.174, 174,197 УК РФ), что ограничивает диапазон правоприменителя;

в) введение уголовной ответственности за финансовые правонарушения (ст.185, 199,199,285,285 УК РФ);

г) дополнение ряда статей квалифицированными и особо квалифицированными составами (ст.174,174,185,194-195,198-199 УК РФ);

д) декриминализация такого квалифицирующего признака как повторность;

е) увеличение или расширение размеров санкций за отдельные виды финансовых преступлений (ст.174, 174, 176, 177, 185,185,186,187, 198-199);

ж) снижение верхних пределов санкций (ст.191 УК РФ);

з) исключение из санкций за экономические преступления такого наказания, как конфискация имущества;

и) ограничение применения мер об ответственности за финансовые преступления дополнительными условиями и исключениями (ст.174,174,198-199 УК РФ).

Таким образом, в развитии законодательства о финансовых преступлениях просматривается две диаметрально противоположные тенденции: криминализация и декриминализация деяний, хотя ни первую, ни вторую нельзя признать в достаточной степени реализованной.

2.1. Проблемы правового регулирования расчетов банковскими картами. Органы государственной власти Российской Федерации заинтересованы в увеличении доли безналичных расчетов, в том числе с участием граждан. Это обусловлено тем, что денежные средства проходят по банковским счётом и, следовательно, более транспарентны, тогда как операции с наличными денежными средствами сложнее проконтролировать, а они могут быть предметом незаконных сделок. Вместе с тем, для успешного развития рынка банковских карт в России нужна устойчивая и постоянная правовая база, которая только начинает формироваться. Достаточно сказать, что в российском законодательстве до сих пор не определено, что такое платежная карта с юридической точки зрения. Под платежной картой предлагается понимать идентификационный документ, предназначенный для неоднократного производства расчетов его держателем [5, c.37-41]. Согласно нормам ГК РФ о банковском счете списание денежных средств со счета клиента осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения списание денежных средств клиента допускается по решению суда, а также в случаях, предусмотренных договором между банком и клиентом (ст.854 ГК РФ). Таким образом, условие договора о том, что списание средств со счета производится на основании данных, поступающих из платежной системы, без получения непосредственного соглашения клиента на каждый платеж, соответствует российскому законодательству и в данной операции следует применять правила, связанные с осуществлением безналичных расчетов физическими лицами. Видимо последнее обстоятельство вынуждало законодателя урегулировать интересы физических лиц – потребителей финансовых услуг. Федеральный закон от 3 июня 2009 г. № 103-ФЗ (вступил в силу с 1 января 2010 года) принят с целью упорядочения отношений, возникающих в сфере предпринимательской деятельности по приему наличных денежных средств в качестве платежей за товары (работы, услуги) от физических лиц и передаче принятых сумм поставщикам указанных товаров (работ, услуг). Закон «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» № 103-ФЗ и ст. 13 Закона о банках в новой редакции закрепили разделение сфер интересов кредитных организаций и платежных агентов в области приема платежей физических лиц последние не вправе принимать платежи физических лиц, осуществляемые в раках банковских операций и сделок). Обязательное требование для платежных агентов состоит в использовании отдельного банковского счета для осуществления расчетов, а также передаче в кредитную организацию полученных от плательщиков при приеме платежей наличных денежных средств для зачисления в полном объеме на указанный счет [6].

Закон № 103-ФЗ предусмотрел, что при приеме платежей физических лиц платежные агенты обязаны использовать контрольно-кассовую технику, в том числе в составе платежных терминалов. Законодательно определены особые требования к кассовому чеку, выдаваемому платежным агентом плательщику (ч.2 ст.5 и ч.3 ст.6 Закона в тексте кассового чека, имеются признаки фискального режима).

Закон № 103-ФЗ ввел в оборот несколько новых терминов и определений, позволяющих различать особенности деятельности платежных агентов (ч.3 ст.2 Закона) и банковских платежных агентов (ст.13 Закона о банках), а также идентифицировать автоматические устройства как платежные терминалы (ч.6 ст.2 Закона).

Несмотря на содержащуюся в Законе № 103-ФЗ достаточно подробную регламентацию деятельности платежных агентов, принимающих данные средства физических лиц, следует выделить нескольких групп отношений, возникающих в данной сфере, которые нуждаются в более четком правовом регулировании. Во-первых, одно из серьезных упущений Закона № 103-ФЗ состоит в отсутствии подробной регламентации деятельности платежных агентов, осуществляющих прием платежей физических лиц без использования платежных терминалов (например, ч.1 ст.6, ч.6 ст.6, ч.7 ст.6 Закона). Во-вторых, дополнительные законодательные разъяснения требуются при регулировании вопросов оборудования рабочего места лица, уполномоченного платежным агентом на прием наличных денежных средств в качестве платежей физических лиц (ст.7 Закона №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» требует обязательной процедуры идентификации плательщика – физического лица). В-третьих, в Законе № 103-ФЗ не определен также федеральный орган исполнительной власти, который должен быть уполномочен Правительством РФ на осуществление государственного контроля (надзора) за приемом платежей платежными агентами [7, c.3-10]. В-четвертых, возникает вопрос какую ответственность несут участники расчетов с использованием банковских карт? В законе № 103-ФЗ об ответственности платежного агента речь не ведется. В соответствии с п.3 ст. 401 ГК РФ банк-эмитент как субъект предпринимательской деятельности несет ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств перед клиентом, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (фактически независимо от вины). В то же время п.1 ст.401 ГК РФ – клиент – физическое лицо и клиент – некоммерческая организация несут ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение своих обязательств только при наличии вины.

Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету установлена в ст.856 ГК РФ, то есть в форме процентов. Кроме того, он несет ответственность за убытки, причиненные держателю карты сбоем в работе технических средств и в других случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств, то есть независимо от того, причинены они недостатком оборудования эмитента или иной кредитной организацией, входящей в данную платежную систему.

Самый сложный случай распределения средств при их причинении со стороны третьего лица, например, в результате мошенничества, что не связано с нарушением договора. В данном случае у специалистов нет единого мнения. Существует точка зрения, что, поскольку эмитент выполняет поручение держателя, поскольку имеет право на возмещение убытков, причиненных в ходе выполнения банком своих обязательств [8, c.39]. Другая позиция заключается в том, что ответственность банка перед клиентом может быть ограничена при наличие особых оговорок в договоре банковского счета [9, c.64]. Полагаем, что ограничение ответственности банка целесообразно. Но оно всё же не может регулироваться договором, когда клиентом является гражданин-потребитель, в силу действия п.2 ст.400 ГК РФ даже при наличии специальных на то оговорок. В некоторых случаях целесообразно использовать иностранный опыт, например, Франции. На держателя карты возлагается ответственность за убытки, причиненные несанкционированным использованием карты, до момента уведомления о её потере или краже (в размере до 150 евро). Это ограничение не применяется в случае неосторожности или грубой ошибки держателя, а также при отсутствии уведомления о блокировании карты. Возможно использование подобного механизма и в России. Использование данной схемы позволит избежать небрежного поведения со стороны держателя карты. Однако её применение возможно лишь на уровне законодательного регулирования, а для этого предлагается передать регулирование расчётов банковскими картами на уровень ГК РФ (в качестве ещё одной безналичной формы расчетов) [10, c.81-86].

2.2. Уголовная ответственность за изготовление и сбыт кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов. Непосредственным объектом изготовления и сбыта поддельных кредитных и расчетных карт выступают отношения по распоряжению находящихся на банковском счете денежными средствами, т.е. безналичное денежное обращение. Банковская карта (кредитная или расчетная) не является самостоятельным кредитным документом. При осуществлении безналичных расчетов по операциям, совершенным с использованием банковских карт, применяются специальные расчетные документы, и банковская карта в их число не входит. Она находится за пределами этих безналичных расчетов и выполняет отличные от расчетных документов функции – удостоверяет право по распоряжению денежными суммами, находящимися на счете (предусмотренное ч.3 ст.847 ГК РФ электронное средство платежа), и применяется для составления необходимых платежных документов. Отнесение в тексте ст.187 УК РФ кредитных и расчетных карт к числу платежных документов не имеют достаточных правовых оснований (Положение ЦБР от 24 декабря 2004 г. №266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях совершаемых с использованием платежных карт»). Наиболее разумным представляется определить в качестве предмета преступления предусмотренного ст.187 УК РФ, банковские карты.

Объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст.187 УК РФ, с учётом обособления банковских карт от платежных документов, образуют следующие альтернативные действия: 1) изготовление с целью сбыта поддельных кредитных либо расчетных карт; 2) сбыт поддельных кредитных или расчетных карт; 3) изготовление с целью сбыта платежных документов, не являющихся ценными бумагами; 4) сбыт платежных документов не являющихся ценными бумагами [11, c.16-21, c.46-48]. Диспозиция ст.187 УК РФ составлена по образцу ст.186 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за фальшивомонетничеством связывающей её наступление с наличием цели сбыта у виновного. Но если в ст.186 УК РФ включение цели сбыта, безусловно, оправдано, то в тексте ст.187 УК РФ формулировка «изготовление в целях сбыта или сбыт», напротив, препятствует реализации истинного смысла законодателя, поскольку не учитывает тот факт, что если деньги сами по себе участвуют в обращении, то банковские карты в обращении не участвуют, а лишь опосредуют безналичное денежное обращение. На наш взгляд, следует дополнить УК РФ статьей, предусматривающей уголовную ответственность за совершение хищений с использованием банковских карт. Тем самым достигалась бы важная цель завершения дискуссии о соотношении понятий «сбыт карты» и «использование карты». Некоторым авторам выход из сложившейся ситуации видится в установлении в качестве квалифицирующего признака кражи, мошенничества и присвоения и растраты – «с использованием поддельных кредитных или расчетных карт» (В.В.Зозуля). Другие предлагают дополнить ч.2 ст.187 УК РФ следующими квалифицирующими признаками:

-использование поддельных кредитных или расчетных карт, а также иных платежных документов;

-изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт или иных платежных документов лицом с использованием служебного положения;

-изготовление с целью сбыта или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт или иных платежных документов в целях финансирования террористической деятельности [12, c.156-161].

Практически все ученые придерживаются мнения, что нельзя расценивать как сбыт банковских карт их незаконное использование в качестве средства платежа или при снятии наличных денег в банкомате. Возникает вопрос: как же квалифицировать такие деяния? На этот счет высказывались самые различные мнения. Некоторые авторы предлагают квалифицировать данное деяние как мошенничество [13, c.365]. Другие говорят о необходимости квалификации таких случаев по совокупности ст.159 и ст.187 УК РФ [14].Возможен и третий вариант решения проблемы, при котором за общей тезис принимается положение о том, что получение наличных денег из банкомата по поддельной банковской карте не содержит признаков мошенничества, кражи или преступления в сфере компьютерной информации. С учетом этого возникает общий вывод об отсутствии в УК РФ подходящей уголовно-правовой нормы для квалификации указанного деяния и предлагается включить в УК РФ специальную статью, диспозиция которой могла быть изложенной следующим образом: «Причинение имущественного ущерба путем использования заведомо поддельных расчетных документов либо прямого доступа к банковскому счету». При этом понятием «подложный расчетный документ» охватываются и расчетные документы, составленные по операциям, совершенным с использованием поддельных похищенный или поддельных банковских карт или их реквизитов [15, c.10, 11].

Ещё одна проблема, требующая законодательная разрешения, заключается в том, что законом не криминализированы случаи завладения различными способами самими банковскими картами, информаций о них, а также доступ к ним для последующего хищения денег. Диспозиция ст.187 УК РФ уголовной ответственности за такие посягательства не предусматривает [16, c.17-20, 13-15]. Применение технических средств для похищения банковских карт и информации о них, а также использование подлинных карт и их подделок также требует законодательного решения, так как может привести к оговору невиновных лиц или же к фальсификации доказательств, т.е. подделку документов, искусственное создание доказательств по делу. Обвинительная позиция присуща представителям стороны обвинения. Известным ее преимуществом является монополия на начало уголовного преследования. Именно сторона обвинения имеет возможность выбрать предмет доказывания и квалификацию деяния, в пределах которых защите и суду ещё лишь предстоит действовать. Суд не может выйти за пределы предъявленного обвинения (ст.252 УПК РФ). Уголовный, уголовно-процессуальный закон, законодательство об ОРД и иные криминалистические рекомендации дают возможность правоприменителю в сходных ситуациях в рамках одних и тех же норм принимать правомерные, но при этом различные, порой противоположные по характеру и последствиям правовые и тактические решения [17, c.201-212]. Состязательность, как принцип уголовного процесса, становится трудно достижимыми.

3.1. Уголовно-правовая политика по распределению финансовых средств. В данную группу финансовых преступлений включаются составы общественно опасных посягательств, предусмотренных ст. ст. 176, 194-199 УК РФ. Подгрупповым объектом названных преступлений являются общественные отношения, сложившиеся по поводу распределения финансовых средств. Они возникают при кредитовании хозяйствующих субъектов, производстве расчетов между контрагентами при недостаче у должника денежных средств, налогообложении и т.д.

Деяния данной группы могут совершаться как активными действиями (например, ст.176, 195, 196 УК РФ), так и бездействием (ст.194, 198 УК РФ и прочие). Подавляющее большинство преступлений данной группы признаются оконченными только с момента наступления общественно опасных последствий от совершенного деяния: незаконное получение кредита, преднамеренное банкротство и другие. Исключением является только состав преступления, предусмотренный ст. 1992 УК РФ, так как он сконструирован по типу формального. Некоторые факультативные признаки объективной стороны имеют конструктивное значение для ряда составов данной группы: способ (ст.ст.176,199 УК РФ и другие). Поэтому их установление при квалификации соответствующего посягательства является обязательным.

Субъект является специальным во всех составах без исключения. Субъективная сторона характеризуется умышленной формой вины, причем в подавляющем большинстве случаев – только прямой умысел.

При построении ст.ст. 176 и 195 УК РФ законодатель допустил отступление от существующих правил дифференциации ответственности, в нормах уголовного закона. Так, все части названных статей предусматривают самостоятельные составы преступлений, которые не соотносятся друг с другом как основной (ч.1) и квалифицированный (ч.ч.2, 3). Анализ санкций ст.176 и ст. 195 УК РФ позволяет сделать вывод о практически равной общественной опасности данных преступлений. По этой причине было бы целесообразно привести юридическую конструкцию обоих норм в соответствие со сложившимися правилами построения основных и квалифицированных составов преступлений, предусматриваемых статьями Особенной части Уголовного кодекса [18, c.98-111]. Возможен вариант выделения нецелевого использования государственного целевого кредита в отдельную статью уголовного кодекса РФ. В этой связи предлагается введение ст.1761 УК РФ, которую возможно целесообразно изложить в следующей редакции:

1. Использование государственного целевого кредита (бюджетного кредита, кредита внебюджетных фондов, государственного финансирования) не по целевому назначению, если это причинило крупный ущерб, – … .

2. То же деяние совершенное:

а) лицам с использованием своего служебного положения

б) с причинением особо крупного ущерба или иных тяжких последствий [19, c.15].

Незаконное получение кредита (ст.176 УК РФ). Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. внесены изменения в ст.176 и смежный с ней состав ст.177 УК РФ, а поэтому считаем необходимым вновь обратить внимание на нерешенные проблемы уголовной политики. Позитивный анализ уголовного законодательства, судебной практики позволяет сделать вывод о неоднозначности мнений, встречающихся по следующим проблематичным вопросам. Во-первых, объект и предмет данного преступления. Ещё в 60-х гг. прошлого века в теории уголовного права сформировалась доктрина, согласно которой объектом преступления признавались общественные отношения. Причинами этого были: представление о том, что человек - член общества и любое преступление причиняет вред не только отдельному субъекту, но и всему обществу (условно её можно назвать причиной социального характера); методологически верное утверждение о том, что если на уровне общего объекта таковым следует признавать общественные отношения, то и на уровне непосредственного объекта им следует признавать общественные отношения (причина методологического характера); стремление государства обосновать широкое применение норм уголовного права, когда возникала угроза причинения вреда его интересам (причина политического характера). На наш взгляд, впервые две причины обоснованы, чего нельзя сказать в отношении третьей. В ст.176 УК РФ указан такой основной объект, как кредитные правоотношения. Дополнительным объектом являются имущественные интересы кредитной организации, государства [20, c.182-191, 191-200]. Под кредитно-банковскими отношениями как объектом преступных посягательств, следует понимать регулируемыми нормами гражданского и банковского законодательства отношения, возникающие между банком и заемщиком по поводу предоставления, получения, распределения, использования, возвращения и погашения денежных сумм (кредита), а также добросовестного выполнения контрагентами своих обязательств по кредитно-банковскому договору [21, c.11]. Другие авторы, на наш взгляд, чрезмерно расширяют понятие кредитной задолженности, включая в неё не только задолженность по обязательствам из договора, но из причинения вреда [22, c.139-142]. Данное суждение вопреки содержанию гражданско-правового договора, порождающего взаимные обязанности сторон в соответствии с его условиями, подразумевает правоотношения, возникающие из деликтов, которые загодя, до их совершения, не могут быть предметом сделки.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что определение понятия кредитных правоотношений как объекта уголовно-правовой охраны имеет следующее уголовно-правовое значение:

– во-первых, правильное определение этих понятий указывает на пробелы в уголовном законодательстве Российской Федерации. В результате этого могут быть предприняты меры, направленные на устранение этих пробелов и совершенствование уголовно-правовых и иных норм, связанных с кредитными правоотношениями;

– во-вторых, позволяет определить конкретный круг субъектов (сторон) рассматриваемых правоотношений, что будет способствовать конкретизации объектов уголовно-правовой охраны в данной сфере и более четкому определению непосредственного объекта и предмета соответствующего состава преступления;

– в-третьих, эти понятия помогут практическим работникам правоприменительных органов правильно квалифицировать преступные посягательства на охраняемые уголовным законом кредитные правоотношения.

Предметом преступления, предусмотренного ч.1 ст.176 УК РФ, выступают денежные средства, имущество и льготные условия кредитования, предоставленные в соответствии с договорами простого, товарного или коммерческого кредита (гл.42 ГК РФ), бюджетного кредита, а в случае его предоставления юридическому лицу (ст. 6, 76 , 77 БК РФ), а также по иным кредитным договорам, предусмотренным действующим законодательством. Ввиду отсутствия принципиальных отличий (с экономической точки зрения) обязательств, вытекающих из заключения кредитного договора, а также договора товарного или коммерческого кредита от других обязательств заемного типа, целесообразно расширить действие ч.1 ст.176 УК РФ и в качестве предмета преступления (кредита) считать банковский, товарный, коммерческий кредит, иные виды займа. Для ликвидации разногласий с теории уголовного права предлагается в ст.176 УК РФ включить примечание следующего содержания: «Под кредитом в настоящей статья понимаются банковский, коммерческий, товарный кредит, иные виды займа» [23, c.7].

Во-вторых, объективная сторона ч.1 ст.176 УК РФ включает деяние в виде незаконного получения кредита или льготных условий кредитования; общественно опасные последствия в виде крупного ущерба, размер которого превышает 250 тыс. рублей и причинно-следственную связь между названным деянием и последствием. Получение кредита – это приобретение доверия кредитора, выраженная в определенных действиях последнего (передача денег, неоплаченных товаров, услуг, предоставление отсрочки или рассрочки платежа). Обман при этом заключается в том, что официальные документы, предоставляемые банку или иному кредитору, содержат заведомо ложные сведения.

Для привлечения виновного к уголовной ответственности не имеет значения, использовался ли материальный (составление полностью подложного документа, при этом подделывается весь документ как по форме, так и по содержанию) или интеллектуальный (документ подлинный, но вносимая в него информация ложная) подлог при внесении ложных сведений в документ. Также не имеет значения полностью или частично искажен (фальсифицирован) документ. Значение имеет лишь то обстоятельство, что ложные сведения имели решающее значение при принятии решения о выдаче кредита. Если представляемые фальшивые документы имеют официальный характер, то виновный подлежит уголовной ответственности по ч.1 ст. 176 УК РФ
(предусматривающей только представление данных документов), а также по ч.1 или ч.2 ст.327 УК РФ, поскольку действия по подделке официальных документов должны подлежать самостоятельной оценке.

Считаю нужным поддержать мнение авторов, которые полагают необоснованным отнесение к заведомо ложным сведениям о хозяйственном положении и финансовом состоянии сведений о связях с другими фирмами (в диспозиции статьи речь идет о хозяйственном положении либо финансовом состоянии не любых организаций, а именно заемщика). Однако с другими заключениями о том, что не относится к заведомо ложным сведениям представление поддельных банковских гарантий и поручительств (так как банковская гарантия и поручительство непосредственно на хозяйственное положение не указывают), неправильное указание основных направлений использования заемных средств в технико-экономическом обосновании либо сфальсифицированные документы о хозяйственной операции, на которую испрашивается кредит, согласиться трудно, поскольку сведения о хозяйственном положении и финансовом состоянии содержат данные, которые по действующим нормативным правовым актам используются в процессе принятия решения о кредитовании и влияют на волю кредитора [24, c.18].

Ввиду того, что последствия в виде причинения ущерба являются обязательным признаком состава преступления предусмотренного ч.1 и ч.2 ст.176 УК РФ, а также ввиду трудностей исчисляемости этих последствий и неоднозначности определений их на практике, целесообразно ущерб применительно к данным составам исчислять с учётом утраченного имущества (невозврата кредитных средств) и неполученных доходов (неуплаты процентов за пользование кредитом).

В-третьих, в составах преступлений, предусмотренных ч.1 и ч.2 ст.176 УК РФ, исключается прямой умысел, поскольку желание виновного причинить крупный ущерб должно изменить квалификацию содеянного на ст.159 УК РФ. Однако, предоставляя заведомо ложные сведения о хозяйственном положении либо финансовом состоянии лицо сознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления последствий в виде причинения крупного ущерба и безразлично относится к возможности их наступления. Поэтому субъективная сторона состава преступлений, предусмотренная в ч.1 и ч.2 ст.176 УК РФ возможна в виде косвенного умысла либо легкомыслия: лицо в дальнейшем надеется погасить кредит, т.е. не допустить наступления вредных последствий в виде причинения крупного ущерба, но его расчеты являются самонадеянными.

Субъект преступления (ст.176 УК РФ) предлагается отойти от специального субъекта и сделать его общим – физическое лицо, вменяемое, достигшее возраста уголовной ответственности, т.к. на сегодняшний день физические лица не являются таковыми (например, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица; лица, получающие потребительский кредит; лица, выполняющие организационно-распределительные или административно-хозяйственные обязанности в организации, но формально не являющиеся руководителями). На наш взгляд, справедливо предлагается расширить круг субъектов анализируемого состава преступления, исключив перечисление субъектов, и в ч.1 ст.176, и в ст.177 и в ст.315 УК РФ [25, c.11, 20-21].

В-третьих, обращаем внимание на универсальность норм об ответственности за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст.177 УК РФ). Причем потерпевший кредитор освобожден от бремени доказательства [26, c.178-186]. Из изученных приговоров следует, что ни в одном из уголовных дел, где обвинение по ст.177 УК РФ было основным, потерпевшим не заявлены иски подсудимым. Это очень существенный, неожиданный и парадоксальный вывод, свидетельствующий о том, что ст. 177 УК РФ задействована, прежде всего, для уголовно-правовой защиты банков [27, c.173-184].

При этом, согласно судебной статистике в 2006 г. был вынесен лишь один приговор по ст.177 УК РФ с осуждением виновного к реальному лишению свободы. Этот приговор в законную силу не вступил, его отменила кассационная инстанция по жалобе со стороны защиты. Вместе с тем если после осуждения за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности должник продолжает уклоняться от погашения долга, его можно вновь привлечь к уголовной ответственности по ст.177 УК РФ! Например, осуждение к лишению свободы условно, который злостно уклонялся от погашения кредиторской задолженности в пользу одного из банков, продолжая уклоняться от её погашения. По заявлению банка он был вновь привлечен к уголовной ответственности по ст.177 УК РФ и ему был вынесен ещё один приговор с осуждением к реальному лишению свободы [28, c.87-94].

В-четвертых, особенности квалификации данной подгруппы преступлений свидетельствует о малоэффективности данных норм. Так, нет единства в определении злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности. Н.А. Лопашенко, к примеру, полагает что, «уклонение считается злостным, если наличествуют одновременно следующие условия: 1) кредиторская задолженность не возмещается в крупном размере; 2) принято и вступило в законную силу решение гражданского или арбитражного суда о её погашении, т.е.кредитор воспользовался судебной защитой своих нарушенных прав; 3) имеются обстоятельства, свидетельствующие о нежелании должника выполнять решение суда (например, перемена им места жительства, перемена фамилии, перевод имущества за рубеж или передача его третьим лицам и т.п.), при наличие у него такой возможности» [29, c.127, 128]. Сложно понять, как такое понимание злостности уклонения от погашения задолженности соотносится с реалиями исполнительного производства. Даже подача надзорной жалобы в полной мере отвечает приведенным критериям злостного уклонения. В действительности для злостного уклонения необходимо не отсутствие желания исполнять обязательства, а как минимум умышленное противодействие работе судебного пристава – исполнителя [30, c.2-8, 21-25].

Состав преступления, предусмотренного в ст.177 УК РФ является формальным, то есть для его установления не нужно доказывать наличие имущественного и иного вреда, причиненного указанным в этой статье деянием. Полагаю, что наступление таких последствий уклонение должника от погашения кредиторской задолженности свидетельствует о злостности такого уклонения. Подобными последствиями могут быть разорение или резкое ухудшение финансового положения фирмы кредитора, а ровно индивидуального предпринимателя, серьезное заболевание кредитора нервно-психической этиологии, вызванное или усугубляющееся по поводу невозврата долга и др. При этом необходимо наличие, по крайней мере, двух условия. Во-первых, чтобы неисполнение должником своих обязательств и наступление последствий для кредитора находились в причинно-следственной связи. Во-вторых, чтобы должник заранее знал (например, был письменно уведомлен кредитором) или по обстоятельствам дела должен был знать о высокой вероятности наступления указанных последствий.

«Неприемлемым следует признать определение злостности как сознательное невыполнение должником судебного решения о погашении кредиторской задолженности» [31, c.112]. Представляется, что для определения задолженности, необходимо обратиться к Федеральному закону от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», в котором подробно регламентируется порядок исполнения судебных решений. Именно с учётом положения этого нормативного акта можно дать определение злостности, так как приведенный выше Закон практически полностью исключает неисполнение судебного решения в части погашения кредиторской задолженности. Судебный пристав – исполнитель возбуждает исполнительное производство и устанавливает пятидневный срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований (п. 12 ст. 30 Закона), за исключением тех случаев, когда он уже указан в самом исполнительном документе (п. 13 ст. 30 Закона). Одновременно с этим должник уведомляется о том, что по истечении установленного срока может быть осуществлено принудительное исполнение требований, вытекающих из решения суда.

В случае неисполнения в установленный срок исполнительного документа, содержащего требования о взыскании денежных средств с должника, судебному приставу-исполнителю предоставлено право поставить вопрос о привлечении его к административной ответственности (ст. ст. 113 и 114 Закона) по ст. 17.8 («Воспрепятствование законной деятельности судебного пристава») или ст. 17.14 («Нарушение законодательства об исполнительном производстве») КоАП РФ. Как представляется, в приведенных случаях имеет место «простое» уклонение от исполнения возложенных обязанностей. Если и после принятых мер должник не исполняет судебное решение, можно сделать вывод, что в его действиях содержатся признаки злостности, т.е. уголовно наказуемого деяния.

Вместе с тем такой вывод, на наш взгляд, не безупречен. Повторимся, что в случае отказа от добровольного исполнения решения суда в установленный срок возможно применение принудительных мер, как, например, обращение взыскания на имущество должника, в том числе на денежные средства и ценные бумаги; наложение ареста на имущество, находящееся у должника или у третьих лиц, и др. (ст. 69 Закона). В этом случае уклонение практически невозможно, решение суда уже исполняется судебным приставом-исполнителем за должника. В дальнейшем происходят изъятие имущества и его принудительная реализация либо передача в натуральном виде взыскателю-кредитору (ст. 80 Закона). Все это свидетельствует о том, что при наличии весьма разработанных положений иного отраслевого законодательства вряд ли целесообразно установление уголовной ответственности за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, поскольку запущенный механизм исполнительного производства не дает возможности говорить об уклонении.

В соответствии со ст. 86 Закона арестованное имущество может быть передано под охрану должнику, который не может пользоваться им (за исключением случаев, когда это необходимо для обеспечения его сохранности), совершать с ним иные действия. Недобросовестный должник в это время может произвести неправомерный перевод активов в другие организации или банки, скрыть имущество, произвести его уменьшение, инсценировав, например, хищение, заменить менее ценным имуществом. Однако, видимо, в этом случае вряд ли такие действия можно рассматривать в качестве уклонения. Они, по нашему мнению, представляют по своему содержанию учинение препятствий деятельности судебного пристава-исполнителя, и в этом случае лицо должно подлежать уголовной ответственности за незаконные действия в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту, по ч. 1 ст. 312УК. Таким образом, при определенных условиях и особенностях поведения виновного может возникнуть конкуренция между нормой указанной статьи и ст. 177 УК, которая должна решаться в пользу первой из них.

В научной литературе отмечается также конкуренция ст. 177 со ст. 315 УК, когда субъектами неисполнения решения суда выступают прямо перечисленные в ней лица: представители власти, государственные или муниципальные служащие, служащие государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации. В этих случаях рекомендуется отдавать предпочтение специальной норме, «каковой в данном случае будет норма о злостном уклонении от погашения кредиторской задолженности» [32, c.365]. Иное решение трудно себе представить. Вместе с тем на обсуждение можно поставить следующий вопрос.

Деяния, предусмотренные ст. 315 УК РФ, носят более широкий характер, так как их круг не ограничен лишь неисполнением решений суда о погашении кредиторской задолженности. Но если это так, непонятно, почему из общей массы деяний необходимо было вычленить именно уклонение от погашения кредиторской задолженности, что в результате породило массу вопросов о том, что входит в круг этой задолженности. Более общая норма всегда имеет преимущество перед нормой, если можно так выразиться, «усеченной» до определенных пределов. Суть общественной опасности содеянного заключается прежде всего в том, что не исполняется решение суда. Как представляется, можно было бы ограничиться лишь наличием в уголовном законе ст. 315 УК, тем более, что в ней предусмотрена ответственность не только за злостное уклонение, но и за воспрепятствование, т.е. за те поступки должника, которые были перечислены выше. Единственное, что можно пожелать в плане ее улучшения, так это дополнить диспозицию указанием и на гражданина.

Воспрепятствование исполнению решения суда со стороны должника может носить ярко выраженный агрессивный характер, к примеру, когда он, угрожая расправой или оглашением нежелательных для кредитора сведений, заставляет последнего отозвать исполнительный лист или совершить иные действия имущественного характера. В подобной ситуации вряд ли можно говорить об уклонении от исполнения решения суда о погашении кредиторской задолженности (тем более, если имущество уже арестовано). Правомерно ставить вопрос о квалификации такого деяния как вымогательства (ст. 163 УК).

Как было видно из приведенных выше рассуждений, определение злостности дать достаточно сложно, что, естественно, сказывается на эффективности применения ст. 177 УК. Вместе с тем нельзя согласиться с теми авторами, которые предлагают такой способ разрешения проблемы, как исключение из диспозиции ст. 177 УК признака злостности и замены его на более нейтральное понятие - «непогашение» кредиторской задолженности [33, c.146]. Подобное нововведение породит коллизию между нормами административного законодательства, вступит в противоречие с положениями Федерального закона «Об исполнительном производстве», поскольку такое деяние представляет простое уклонение и требует иной реакции в соответствии с действующим законодательством, нежели привлечение к уголовной ответственности. Фактически такая новелла полностью исключит возможность уголовного преследования.

В-пятых, неэффективность кредитных преступлений (ст.176, 177 УК РФ) под которой мы понимаем отклонение реального уровня конфликтности в урегулированном законом сфере общественной жизни от оптимального для данной сферы уровня конфликтности (превышение порога нормальной конфликтности). С учётом специфики рассматриваемых преступлений, а также на основании проведенных опросов экспертов, предполагается дифференцировать уголовную ответственность, установив в составе квалифицирующих признаков – совершение деяние группой лиц по предварительному сговору; лицом с использованием своего служебного положения; в качестве особо квалифицирующих признаков – совершение деяний организованной группой; с причинением особо крупного ущерба или иных тяжких последствий. Выделение квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков неизбежно влечет уселение наказания, введение его новых видов. Так, искусственно заниженными представляются верхние границы штрафа (200 тыс. рублей), при условии совершения преступления в крупном размере (250 тыс. рублей). Кроме того, обоснованным представляется введение нового вида наказания – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью [34, c.19].

В-шестых, в силу закрепления Конституцией России равенства всех форм собственности было бы верным декриминализировать преступление, предусмотренное ч.2 ст.176 УК РФ. И возможно (даже с учетом мирового финансового кризиса) вопрос об ответственности недобросовестного заемщика решить без применения норм уголовного законодательства [35, c.56-57]. Осуществив анализ составов кредитных преступлений можно усомниться в необходимости криминализации незаконного получения кредита в том виде, в котором он закреплен в действующем уголовном законодательстве. Фактически субъект совершает умышленное общественно опасное деяние только в части предоставления ложных сведений своей платежеспособности. Передача сведений кредитору лишь создает предпосылки для получения кредита либо льготных условий кредитования, но никак не может признаваться безусловным основанием для принятия положительного решения о кредитовании заинтересованного лица.

Отсутствие у заемщика намерения похитить денежные средства или иное имущество, которое было предоставлено по кредитному договору, заключение кредитного договора на законных основаниях и отсутствие со стороны кредитора должного контроля при изучении и проверке предоставленных сведений – все эти обстоятельства существенно понижают общественную опасность рассматриваемого деяния.

4.1. Государственная политика противодействия криминальному банкротству. Отношения, регулируемые законодательством о несостоятельности (банкротстве), в силу комплексного характера этого законодательства регулируются нормами различных отраслей права, которые, в свою очередь, можно классифицировать по разным основаниям – на нормы частного и публичного права; материального процессуального права и др. Во-первых, это отношения, входящие в структуру предмета гражданско-правового регулирования. Во-вторых, это отношения, входящие в структуру публичного права – организационно управленческие отношения, возникающие между гражданами или юридическими лицами и государством в лице публичных органов, основанные на власти и подчинении. Правовая природа отношений, возникающих при несостоятельности (банкротстве) уточнялась в последнее время, что нашло своё отражение в принятии новых федеральных законов от 30 декабря 2008 г. № 296–ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и от 30 декабря 2008 г. №306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество», а также Федерального закона от 28.04.2009 г. №73–ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [36], которые по сути предлагают новую редакцию Федерального закона от 26.10.2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», направленную на воспрепятствование выводу активов должника, защиту прав кредиторов и их равноправие. Признак неплатежеспособности сохранен при банкротстве гражданина, в то время как применительно к юридическим лицам действует признак неоплатности. Лицам, участвующим в деле о банкротстве, законодатель с целью недопущения злоупотребления «со стороны недобросовестных кредиторов и сокращении числа заказных» банкротств значительно ограничил возможность возбуждения дел о банкротстве. Нововведения законодательства о банкротстве меняют правовое положение залоговых кредиторов. Теперь со дня введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество допустимо только в судебном порядке. Законодатель изменил правовые положения текущих кредиторов. Согласно п.1 ст.5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникающие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Новеллы законодательства о банкротстве наделяют потенциальных кредиторов должника возможностью участия в деле о банкротстве (п.1 ст.4 и п.3 ст.63 Закона о банкротстве). Правовое положение должника не претерпело значительных изменений, а изменения коснулись вопроса ответственности должника. Так, согласно п.3 ст.10 Закона о банкротстве в случае, если должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований должника, он несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением производства по делу о банкротстве или необоснованным признанием требований кредиторов.

Процедуры банкротства. Наблюдение вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованность заявления о признании должника банкротом независимо от того, было данное заявление подано кредитором или должником. Финансовое оздоровление – согласно п.3 ст.79 Закона о банкротстве соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности заключается в письменной форме до принятия решения о введении финансового оздоровления и подписывается лицом или лицами, предоставившим обеспечение, а также временным управляющим в интересах кредиторов. Дополнение коснулось также порядка разработки и принятия плана финансового оздоровления. Согласно новеллам план финансового оздоровления принимается только в случае отсутствия обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности (п.1 ст.84 Закона о банкротстве). Внешнее управление. Новеллы законодательства о банкротстве коснулись института моратория. Сейчас приостановка исполнения обязательств должника распространяется только на денежные обязательства и обязательные платежи, а также на требования о возмещении убытков, связанных с отказом внешнего управляющего от исполнения договоров должника [37, c.95-100]. Такое решение законодателя является совершенно оправданным. Конкурсное производство – законодатель сокращает срок этой процедуры до 6 месяцев (п.2 ст.124 Закона о банкротстве). Данный срок может быть продлен по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на шесть месяцев.

Раскрывая сущность правового положения арбитражного управляющего, Закон о банкротстве в новой редакции определяет арбитражного управляющего как субъект профессиональной деятельности, которая относится к частной практике (абз.2 п.1 ст.20 Закона). Деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве теперь не рассматривается как предпринимательская (п.9 ст.4 Закона об изменениях). Вместе с тем Закон о банкротстве в новой редакции предоставляет арбитражному управляющему право заниматься иными видами профессиональной деятельности, а также предпринимательской деятельностью при условии, что такая должность не влияет на надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и не приводит к конфликту интересов. Допуская право арбитражного управляющего в любое время без объяснения причин подать заявление о досрочном прекращении его полномочий, законодатель по сути создал условия для злоупотребления этим правом. Негативные последствия такой порочной практики состоят в том, что, во-первых, «распыляется» юридическая ответственность арбитражных управляющих за свои действия; во-вторых, дело о банкротстве должника длительное время находится «без движения». Не отрицая права арбитражного управляющего на досрочное прекращение своих полномочий, необходимо в то же время соотносить его с правами и интересами всех участников конкурсных отношений, с целями и задачами конкурсного процесса [38, c.136-142].

Существующая законодательная модель института мирового соглашения не позволяет говорить о его эффективности и востребованности. Основная проблема при заключении мирового соглашения, как отмечает В. Химичев, лежит в плоскости соотношения частных и публичных интересов и «стремлении законодателя обеспечить публичные интересы при заключении мирового соглашения сводит на нет возможность его заключения» [39, c.63]. Полагаем, в российском законодательстве о несостоятельности государство не должно иметь преимуществ по отношению к конкурсным кредиторам, коль скоро уполномоченному органу предоставлено право голоса на собрании кредиторов с одновременным включением требований по обязательным платежам в одну очередь с требованиями конкурсных кредиторов. Поэтому при выработке условий мирового соглашения с участием уполномоченного органа не должны участвовать нормы налогового законодательства.

Федеральный закон от 28.04.2009 г. №73–ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» значительно усовершенствовал порядок оспаривания сделок должника в стадии конкурсного производства. Глава III. 1 устанавливает особые основания, по которым оспорить сделку можно только в рамках дела о банкротстве. Во-первых, в Законе о банкротстве появилось понятие «подозрительной сделки». Во-вторых, намного подробнее, чем раньше, урегулировано оспаривание сделок, влекущее за собой оказания предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами. При этом есть два ограничения. Эти правила не применяются к сделкам, совершенным на биржевых торгах, и к сделкам, совершенным в ходе обычной хозяйственной деятельности. Изменение законодательства привело к модернизации постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.04.2009 г. №32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» [40].

Таким образом, правоотношения, складывающиеся между основными участниками – кредитором и должником – в отдельных процедурах банкротства, имеют свою специфику, обусловленную определенными ограничениями по взысканию долга; и только правоотношения, возникающие в ходе конкурсного производства можно назвать отношениями несостоятельности [41, с.70-78]. Данный подход согласуется с положениями Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», так как в отношении кредитных организаций применяется только одна процедура – конкурсное производство. Позиция законодателя в данном вопросе ясна, так как применение после отзыва лицензии процедур наблюдения , финансового оздоровления, внешнего управления в отношении должника – кредитной организации – бессмысленно из-за невозможности кредитной организации осуществлять без неё кредитную деятельность.

Судебная практика показывает, что институт банкротства может быть использован для захвата благополучно работающего предприятия, передела собственности включая явно криминальные средства достижения поставленных целей. В современной России под рейдерством часто понимают враждебное и незаконное получение бизнеса с помощью специально инициированного бизнес-конфликта (криминальный бизнес)[42, c.57, 61]. В связи с вступлением в законную силу Федерального закона РФ от 19.07.2009 г. №205–ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [Подробнее 43, c.86-99] и дополнением Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации главой 28.1 «Рассмотрение дел по корпоративным спорам» на законодательном уровне закреплено широко употребляемое в литературе и судебной практике понятие корпоративного спора (ст.225.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ). На сегодняшний день под понятие корпоративные споры подпадает гораздо большее их количество, которые ранее к таковым не относились, расширен круг возможных участников корпоративного спора, к организациям подобного типа помимо хозяйственных товариществ и обществ относится более широкий круг юридических лиц и их объединений. Федеральным законом №205–ФЗ установлена исключительная подсудность корпоративного спора – по месту нахождения юридического лица, в связи с изданием, управлением или участием, в котором возник соответствующий спор (ч.4.1 ст.38 АПК РФ в новой редакции). Это блокирует возможность возбуждения дел о корпоративном споре вдали от компании, а также возможность принятия противоречивых друг другу судебных решений по спорам, параллельно рассматриваемым в разных судах.

Новая редакция АПК РФ предусматривает введение института коллективных исков, то есть исков в защиту прав и законных интересов группы лиц (глава 28.2 АПК РФ). Теперь физическое или юридическое лицо, являющееся участником правоотношения, из которого возникает спор или требование, может обратиться в арбитражный суд не только в защиту своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, но и других лиц, являющихся участниками этого же правоотношения, а остальные участники правоотношения, согласно определению арбитражного суда, получают предложение присоединиться к данному иску.

Изменения коснулись и обеспечительных мер (статья 225.5 АПК РФ), которые были наиболее часто используемыми приёмами участников корпоративных конфликтов для блокирования принятия или исполнения тех или иных решений, а также создания средних примитивных для деятельности компаний. Указания статьи устанавливают дополнительные меры обеспечения в отношении корпоративных споров. Кроме того, если ранее определении о принятии обеспечительных мер принималось судом самостоятельно, то в новой редакции закона при рассмотрении заявления предусмотрена возможность рассмотрения заявления об обеспечении иска в судебном заседании, что позволит судам принимать более обоснованные определения об обеспечении иска. Отдельно законодателем закреплена норма, в соответствии с которой принятие обеспечительных мер не должно приводить к фактической невозможности осуществлять юридическим лицом свою деятельность и к нарушению этим лицом законодательства РФ.

В тех случаях, когда кредитор обращается в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, преследуя исключительно рейдерские цели (это ещё предстоит доказать должнику), арбитражный суд вправе применить ст.10 ГК РФ (злоупотребление правом) и вынести решение об отказе признания должника банкротом либо определение о прекращении производства по делу о банкротстве. В гражданском праве способом противодействия злоупотреблению правом является отказ от защиты неправомерно реализуемого права и возникающих при этом субъективных прав. Данная мера имеет восстановительный характер, т.е. направлена на восстановление справедливого баланса прав и обязанностей участников соответствующего правоотношения. Однако её превентивная роль невысока [44, c.19].Возникают дополнительные трудности, во-первых, подобный вариант может оказаться невозможным, если в деле участвуют другие кредиторы, либо уполномоченный орган. Во-вторых, следует учитывать, что применение ст.10 ГК РФ допускается лишь в исключительных случаях: нормы об отказе в судебной защите субъективного права не могут быть рассчитаны на широкое применение на «конвейере» судебных дел. В-третьих, нельзя не сказать и о том, что Закон о банкротстве предусматривает недобросовестным кредиторам и третьим лицам некоторые легальные возможности для установления контроля над должником или его активами [45, c.5-13].

Противодействие рейдерским захватам. Уголовно-правовая оценка незаконных корпоративных захватов на практике осуществляется преимущественно по ст.159, 210, 327, 330, 174 УК РФ. Однако даже квалификации этих деяний по совокупности указанных и иных статей УК РФ не позволяет достаточно полно охарактеризовать признаки состава преступления, совершаемых в этих случаях и не отражает их общественную опасность, что требует для совершенствования действующего уголовного закона разработки законодательного понятийного аппарата. Указывая на необходимость введения в УК РФ специальной статьи, посвященной рейдерству, В. Константинов считает, что статья с данным составом должна находиться в разделе IX УК РФ «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», предлагает трактовать рейдерство как экономическое пиратство – нападение на объект материальной собственности, осуществленные с применением насилия или угроз его применения, в целях завладения чужим имуществом или после формального получения на него права собственности или управление за счет подделки правоустанавливающих документов или существенного нарушения легитимности их получения или решение суда, введенного в заблуждение путем обмана, влекущее причинение потерпевшей стороне ущерба в крупном размере [46]. С указанным мнением можно не согласиться по следующим причинам. Во-первых, неясным оказывается расположение статьи, посвященной преступлению против экономической деятельности в главе «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка». Во-вторых, в диспозиции предполагаемой статьи не указывается принадлежность объекта материальной собственности относительно лица, совершившего нападение (чужой это объект собственности или лицо имеет в нем законную долю).

Д.О. Теплова предлагает сконструировать статью в УК РФ, посвященную рейдерству, где определяет данное деяние как отдельное преступление в сфере экономической деятельности, например, дополнить главу 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» статьей 1691 «Захват предприятий (рейдерство)» в следующей редакции «силовой захват предприятия, организации, учреждения, независимо от формы собственности в целях завладения чужим имуществом до или после получения права собственности …, а также установление юридического и фактического контроля над предприятием без силового захвата последнего…» [47, c.117-121]. Данный подход разделяет А.Э. Козловская, которая представляет целесообразным ввести в главу 22 УК РФ статью 159 в следующей редакции: «незаконный корпоративный захват» [48, c.13, 23-27]. На наш взгляд, следует пойти по пути дополнения уголовного законодательства статьями, которые предусматривали бы ответственность за действия, посредствам которых создаются предпосылки для вывода имущества из под контроля компании. При этом составы таких преступлений должны быть формальными, то есть общественно опасные последствия в виде утраты права собственности, должно быть выведено за рамки основного состава. Дополнение уголовного закона нормами, по мнению Г.К. Смирнова, основанными на этом подходе, позволило бы привлекать рейдеров к уголовной ответственности уже на начальных этапах рейдерских захватов, при которых виндикационное истребование имущества ограничено институтом добросовестного приобретения. С учётом изложенного, представляется необходимым внести в УК РФ изменения, дополнив его статьями: 170 (Фальсификация реестра участников (учредителей) общества); 1855 (Фальсификация результатов голосования на общем собрании участников общества); 2011 (Фальсификация решения совета директоров (наблюдательного совета), исполнительного органа юридического лица, ликвидационной комиссии юридического лица); 2012 (злоупотребление правами участника (акционера) юридического лица) [49, c.29-36].В настоящее время недооценивается возможность уголовно-правового противодействия корпоративному шантажу и рейдерству, что обусловлено непониманием того, что в современных условиях рейдерство – это сфера деятельности организованной экономической преступности [50, c.118-121].

Ответственность за преступления, связанные с несостоятельностью (банкротством). Общественная опасность преступлений, связанных с банкротством, заключается в подрыве фундаментальных институтов экономической деятельности – институтов займа и кредита. По нашему мнению, нет необходимости строить особое, уголовно-правовое поняие банкротства, ибо оно уже определено гражданским законодательством. Разница между гражданско-правовым банкротством и криминальным (преднамеренным) только в субъективной стороне. Все виды криминальных банкротств совершается преднамеренно, поскольку намерение возникает до совершения деяния. Ввиду того, что составы этих преступлений имеют материальную конструкцию, то форма вины определяется отношением субъекта к последствиям [91, c.18]. По нашему мнению, сомнительно утверждать, что вина применительно к криминальным банкротствам может «расщепляться»: для действий – прямо умысел, для последствий – косвенный умысел или неосторожность. Вина определяет преступление в целом.

Спорным является криминализация «неосторожного банкротства» – неосторожных действий предпринимателей, повлекших банкротство предприятия. Под неосторожным банкротством понимается неосторожность создания или увеличение неплатежеспособности. Не спасёт ситуацию и ограничение круга субъектов «неосторожного банкротства» (к ним относятся: руководители кредитных учреждений, градообразующих и других предприятий, имеющих важное государственное или общественное значение) [51, c.16-17]. Сегодня особенно важно учитывать то, что экономическая деятельность всегда основана на риске как для инвесторов самого хозяйствующего субъекта, так и для его контрагентов (в том числе кредиторов). Поскольку возможные последствия несут обе стороны экономических отношений, криминализация неосторожного банкротства, тем более в условиях кризиса, нецелесообразна. С июля 2002 г. введена административная ответственность за правонарушения, связанные с банкротством – ст.ст. 14.12 и 14.13 КоАП РФ. По нашему мнению, введение административной ответственности за банкротство является подменой защиты от криминальных банкротств её видимостью, а по сути – способом уклонения от уголовной ответственности. Вместо того, чтобы исключить элементы последствий и несуществующие субъекты из составов ст.195-197 УК РФ и тем самым реализовать эти составы, как это сделано в законодательстве других стран, создана иллюзия защиты. Так, американскому праву чужды присущие российскому праву дискуссии по вопросам квалификации с определением понятия банкротства. Законодательство о банкротстве указывает, что термины «банкротство» и «неплатежеспособность» являются синонимами. При этом в понятие банкротства вкладывается в первую очередь гражданско-правовое содержание и лишь в определенных случаях – уголовно-правовое.

Законодательство о несостоятельности компаний в США содержит указание на две основных процедуры банкротства: ликвидацию и реорганизацию должника, применяемые ко всем компаниям, за отдельными исключениями, установленными в законе, и к физическим лицам. В процедуре банкротства участвуют суд, кредиторы, федеральный управляющий, который может быть как государственный служащий, предлагаемый министерством юстиции, так и частный управляющий (поверенный), в этом случае это как физическое лицо так и компания отвечающая требованиям, установленным законом. Соблюдение законодательства обеспечивается специальным органом по делам о банкротстве – Исполнительным бюро федеральных управляющих США, которое входит в состав Министерства юстиции [52, c.57-62]. Федеральные управляющие являются служащими федерального правительства; в их функции входит контроль за проведение процедур банкротства, соблюдение сроков банкротства, сохранность актов, установление фактов злоупотребления участниками процедуры, обращение в правоохранительные органы. В России теоретическое невнимание к проблеме банкротства привело к смешению частноправовой и публично-правовой точек зрения на банкротство. Следуя двойственному составу банкротства, раздвоилась в законе и оценка последнего: с одной стороны, банкротство получило значение публичного деликта, определяемого уголовным законодательством; с другой стороны, в классификацию банкротства вводились элементы частноправовые. Эта неопределенность и двойственность с особой силой проявилась в настоящее время [53, c.12].

Субъекты криминальных банкротств. Из содержания закона вытекает, что субъекты преступлений предусмотрены ч.1 и 3 ст.195 УК РФ – общий. Тем не менее 50,6% респондентов определяют субъекты преступления, предусмотренного ч.1 ст.195 УК РФ, как специальный и лишь 14,4% – как общий. Это свидетельствует о необходимости официальных разъяснений по данному вопросу в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ [54, c.21]. Специальный субъект преступления предусмотрен в ч.2 ст.195 и ст.196 и 197 – это руководитель или учредитель (участник) юридического лица и индивидуальный предприниматель. В ходе проведенного анкетирования на вопрос, может ли индивидуальный предприниматель быть привлечен к уголовной ответственности за неправомерное удовлетворение требований отдельных кредиторов в ущерб другим кредиторам в соответствии с действующей редакцией ч.2 ст.195 УК РФ, 19,4% ответили положительно, 31,1% затруднились с ответом, а 19,5% ответили отрицательно [55, c.44-45].

По нашему мнению, индивидуальный предприниматель не может совершать незаконное удовлетворение требований отдельных кредиторов, поскольку он не справе распоряжаться имуществом должника – юридического лица. В связи с этим предлагается исключить из диспозиции ч.2 ст.195 УК РФ слова «должника – юридического лица». Один из важных участников отношений, связанных с несостоятельностью – арбитражный управляющий, и установление со 2 января 2006 г. уголовной ответственности арбитражного управляющего за деяния, предусмотренные ч.1 и 3 ст.195 УК РФ, следует расценивать как решение давно назревшей жизненной необходимости [56, c.44-45]. Главным аргументом в поддержку подобного утверждения выступает новое положение о статусе арбитражного управляющего, которые были внесены в Закон о несостоятельности (банкротстве, 2002 г.) 30 декабря 2008 г. Между тем арбитражный управляющий, имея широкий круг полномочий, остался вне рамок уголовного преследования за неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов (ч.2 ст.195 УК РФ). С учётом нового статуса арбитражного управляющего остается неразрешенным вопрос о привлечении его к ответственности за совершение действий, описанных в ст.195 и 196 УК РФ по отношению к имуществу, принадлежащему индивидуальному предпринимателю. Подобные действие может совершать специально уполномоченное лицо (арбитражный управляющий либо ликвидатор), которое, впрочем, не отвечает условиям, предъявляемым уголовным законом к субъекту преступления, предусмотренному ст. 201 УК РФ. В некоторых странах дальнего зарубежья к субъектам уголовной ответственности относят не только должников, но и лиц, действующих от имени должника (ст.260 УК Испании); официальный или фактический руководитель юридического лица (ст.314-7 УК Франции).Субъектом преступлений, предусмотренных ст.151-157 главы 9 титула 18 Свода законов США, могут выступать, в отличие от российского права, все лица, задействованные или имеющие отношения к процедуре банкротства: должники (корпорации, руководители предприятий, частные лица), кредиторы, иные лица в связи с занимаемой должностью или профессией.

Объект незаконных банкротств. Существуют различные определения объекта криминальных банкротств. Имеет право на существование точка зрения И.А. Клепицкого, который определяет объект данных преступлений как «особые имущественные права (право требование, подлежащее удовлетворению из конкурсной массы)» [57, c.27, 152].На наш взгляд, именно интерес субъектов отношений может выступать в качестве критерия для определения объекта незаконных банкротств. Под интересом субъектов, участвующих в указанных экономических отношениях, важнейшими из которых будут интересы должника и кредитора, следует понимать: право собственности, имущественные права, имущественные обязанности, имущество, составляющее конкурсную массу должника, права кредиторов на удовлетворение их долговых претензий, законные интересы юридического лица, когда руководитель, действует в своих интересах имея, имущественный интерес, основанный на обязательстве.

Объективная сторона преступных банкротств. Законодательное описание противоправных действий при банкротстве (ст.195-197 УК РФ) не раскрывает сути самого преступления – уменьшение конкурсной массы независимо от того, каким способом оно совершено. Общественная опасность предусматривает уменьшение конкурсной массы, поскольку именно из неё, в случае признания должника банкротом, погашаются текущие долговые обязательства, а также внеочередные обязательства [58, c.36]. Определение понятий «неправомерные действия при банкротстве», «преднамеренное банкротство» и «фиктивное банкротство» должно позволять выделить внутренние связи между данными категориями как элементами института ответственности, а их использование при нормотворчестве является непоследовательным и противоречивым, что ведет к возникновению пробелов в институте ответственности за преступления, связанные с несостоятельностью (банкротством). В связи с этим появляется противоречивая позиция с учетом законодательно техники обособить существующие основные составы неправомерных действий при банкротстве в отдельные нормы: ст.1952 «Принятие неправомерного удовлетворения имущественных требований кредитором» [59, c.7]. Нельзя согласиться с подобным подходом. Вряд ли уголовно-правовое понятие банкротства может иметь своё самостоятельное определение и как оно ещё может измениться, например, в силу охраны отношений в сфере несостоятельности простых граждан.

Последствия как элемент объективной стороны криминальных банкротств. Все виды криминальных банкротств построены в материальной форме, когда состав преступления становится завершенным при наступлении последствия – крупный ущерб. Однако не предусмотрен порядок индексации минимального ущерба для целей главы 22 УК РФ, что целесообразно закрепить в самом уголовном законе. Возникает практический вопрос возможно ли при исчислении ущерба, причиненного преступлениями, предусмотренными ст.195-197 УК РФ, складывать суммы ущерба, причиненного разным кредиторам и квалифицировать содеянное с учётом общего размера ущерба? Ответ на поставленный вопрос зависит от того, квалифицируется ли деяние как одно преступление или содеянное содержит признаки нескольких преступлений, образуя их совокупность. В первом случае при квалификации следует учитывать общую сумму ущерба, причиненную всем кредиторам, во втором – оценивать причиненный вред каждому кредитору как признак самостоятельного преступления [60, c.76-81]. Ущерб, причиненный должнику – юридическому лицу его руководителем (участником) бывает не только реальным, когда этот ущерб причиняется так называемым выводом активов, например, при продаже имущества по заведомо заниженной цене. Ущерб может состоять в возложении на должника – юридическое лицо дополнительных имущественных обязанностей, например, пени или штрафных санкций за нарушение сроков исполнения обязательств перед кредитором.

Криминализация незаконных банкротств по типу материальных составов преступлений (ст.195-197 УК РФ), по нашему мнению является неверным по ряду причин, главная из которых заключается в том, что не учитывается законодательная процедуры банкротства: размер причиненного ущерба определяется только после завершения конкурсного производства, т.е. через несколько лет после факта банкротства, когда доказательства завершенного преступления уже утрачены, документы и подставные фирмы ликвидированы. Это практически парализовало противодействие криминальным банкротствам, поскольку дела «рассыпаются» и упрекать в этом правоохранительные органы нет оснований [61, c.9-10]. В применении законодательства и о несостоятельности (банкротстве) России в настоящее время сложились тенденции минимизирующие роль Арбитражного суда в управлении процессами несостоятельности. Практика Арбитражных судов свидетельствует о том, что восстановить платежеспособность должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, удается лишь в редких случаях. По нашему мнению, реабилитационные процедуры следует признать крайне низкой эффективности, и поддержать предложения по повышению роли Арбитражного Суда в процедурах банкротства [62, c.10].

Декриминализация фиктивного банкротства (ст. 197 УК РФ). Особенностями данный состав обладает применительно к предмету и объективной стороне. Предмет рассматриваемого деяния является заведомо ложная информация о несостоятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя, распространенная публично. Информация носит нематериальный характер. Объективная сторона фиктивного банкротства характеризуется совершением противоправного активного действия субъектом преступления: заведомо ложного публичного объявления о несостоятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя. Преступления, предусмотренные ст.197 УК РФ не может быть совершено путем подачи заявления в Арбитражный Суд. В этом случае направление кредитором копии заявления в Арбитражный Суд о признании юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) не является публичным объявлением, а представляет собой лишь соблюдение заявителем – должником правил подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) (ст.38 Закона о несостоятельности). Введение в заблуждение есть ни что иное, как обман. При фактическом банкротстве обман кредитора может быть только активным. Наличие в диспозиции ст.197 УК РФ указания на признак «публичного объявления» дает основания считать, что такое объявление должно быть доведено открыто до публики [63, c.17-18]. Следовательно, заведомо ложное объявление о несостоятельности, сделанное одному или нескольким кредиторам, как в устной, так и в иной форме не образует в действиях лица состава анализируемого преступления. Заведомо ложное публичное объявление о несостоятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя должно быть подтверждено документально или свидетельскими показаниями (ст.74 УПК РФ). Парадокс заключается в том, что уголовно-наказуемое деяние – «фиктивное банкротство» юридическому установлению не подлежит в принципе. Объявление о несостоятельности не устраняет обязанности хозяйствующего субъекта удовлетворить имущественные требования кредиторов и (или) погасить недоимки по налогам и иным платежам. Признание же арбитражным судом несостоятельности хозяйствующего субъекта исключает «фиктивность» заявленного банкротства. Если в ходе судебного разбирательства будет установлена платежеспособность хозяйствующего субъекта, то заявление о признании банкротства не подлежит удовлетворению. В этом случае исключается «банкротство» хозяйствующего субъекта [64, c.74].

В юридической литературе уже обращалось внимание, что по способам совершения фиктивные банкротства (ст.197 УК РФ) и неправомерных действий при банкротстве (ст.195 УК РФ), неразличимы, также имеется утверждение об отсутствии общественной опасности фиктивного банкротства, не спряженного с «традиционным» злостным банкротством (ст.195 УК РФ) [65, c.65-69]. И в то же время фиктивное банкротство коренным образом отличается от неправомерных действий при банкротстве. Разграничение составов можно провести по направленности умысла субъектов, применяющих аналогичные способы совершения преступлений, а также по характеру причиняемых последствий. Так, при совершении неправомерных действий при банкротстве субъект осознает реальную возможность или неизбежности признания его банкротства в силу сложившихся объективных причин, совершает различные действия, описанные в действиях статьи, с целью сохранения своего влияния на имеющееся имущество и увода его из конкурсной массы. Ущерб кредиторам причиняется в силу недостоверности имущества, образующего конкурсную массу. При фактическом же банкротстве, напротив, имеет место благоприятная картина в сфере экономической деятельности субъекта, а признание банкротства создается субъектом искусственно с использованием аналогичных способов, чтобы уклониться от исполнения своих обязательств перед кредиторами с использованиями тех льгот, которые предоставлены институтом банкротства. То есть для фиктивного банкротства кредитора, введенного субъектом в заблуждение, добровольно идут на претерпевание негативных проявлений предоставляемых ими должнику отсрочек и рассрочек, сделок с долгов и т.п. льгот. Ущерб здесь складывается из убытков, причиненных кредиторам вследствие несвоевременного исполнения либо неисполнения субъектом имущественных обязательств, а также уменьшением объема такого исполнения [66, c.49-54].

Учитывая бланкетный характер диспозиции статьи 197 УК РФ в гражданском законодательстве существует особенность понимания «объявления о несостоятельности»: 1) объявление о несостоятельности в качестве внесудебной процедуры; 2) обращение с заявлением в суд, в результате которого должник признается банкротом, в качестве судебной процедуры. При этом принятый в 2002 году Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» исключает норму о добровольном объявлении о банкротстве должника, а Федеральный закон от 3 января 2006 года №6-ФЗ «О внесении изменений в часть Первую Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетного кодекса Российской Федерации» были внесены изменения в ГК РФ, согласно которым из гражданского законодательства исключается институт объявления должника банкротом. В итоге такая внесудебная процедура, как объявление о банкротстве, исключена из сферы правового регулирования как в ГК РФ, так и в Законе о банкротстве, оставлен только судебный порядок обращения с заявлением в суд. В результате статья о фиктивном банкротстве полностью утратила свое юридическое значение [67, c.25]. На наш взгляд, именно данное обстоятельство позволило Б.А. Шагуч предложить в отечественном уголовном законодательстве установить ответственность лица за действие, которое выразилось не в фиктивном объявлении о своей несостоятельности, а в обращении в суд с заведомо ложным заявлением о неплатежеспособности, на основании которого он может быть признан несостоятельным (банкротом) [68, c.11, 24].

Думается, что необходима декриминализация фиктивного банкротства (ст.197 УК РФ) ввиду отсутствия законных оснований, вытекающих из бланкетности уголовно-правовой нормы. Современное законодательство не может дать определение фиктивного банкротства в его уголовно-правовом значении. Заведомо ложное объявление хозяйствующего субъекта о своей несостоятельности в принципе не может повлечь за собой причинение ущерба кому бы то ни было. Вредные общественно опасные последствия наступают вследствие действий должника, заключающихся в отказе удовлетворения имущественных требований кредиторов, в неуплате налогов и сборов. Поэтому при необоснованном отказе должника от исполнения ранее принятых на себя имущественных обязательств, равно как от выполнения обязательств по уплате налогов и сборов целесообразно вести речь о совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 159, 165, 196, 198, 199, 1991 УК РФ. В том же случае, когда неисполнение обусловлено не затруднительным положением должника, а, например, его нежеланием, то в этом случае нельзя говорить о наличии признаков банкротства. Такое действие руководителя при наличие к тому оснований могут быть квалифицированы по ст.177 УК РФ. Одновременно следует учитывать, что если должник получает доход, позволяющий своевременно рассчитываться с кредиторами, но стоимость его чистых активов имеет отрицательное значение, признаки банкротства также отсутствуют. Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. №352-ФЗ внесены изменения в Закон об акционерных обществах в части конкретизации процедуры ликвидации акционерных обществ в связи с возникновением чистых активов (п.11,12 ст.35 Закона «Об акционерных обществах»). При отсутствии существенных нарушений, не позволяющих хозяйственному обществу осуществлять дальнейшую деятельность, а тем более при увеличении стоимости чистых активов до размера минимального уставного капитала основания для ликвидации хозяйствующего общества отсутствуют, так как последствия нарушений хозяйствующего общества либо имеют устранимый характер, либо уже устранены [69, c.16].

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» определил правонарушения, которые служат основаниями для привлечения лиц, осуществляющих функции органов управления, к гражданско-правовой ответственности (статья 10 Закона). Федеральный закон от 28 апреля 2009 г. №73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» уточнили ответственность «должника и иных лиц в деле о банкротстве» (статья 10 Закона), к которым законодатель отнес лиц, контролирующих должника в этом процессе, руководителей должника, а ответственность в данных случаях субсидиарная. Говоря о гражданско-правовой ответственности органов управления должника – юридического лица, необходимо понимать, что субъектом такой ответственности выступают лица, осуществляющие функции руководителя должника либо входящих в состав коллегиальных исполнительных или высших органов управления. Важна сама категория «лицо» как субъект гражданских прав, способный к самостоятельной юридической ответственности. Субсидиарная ответственность является дополнительной по отношению к ответственности, которую несет перед потерпевшим основной правонарушитель (п.1 ст.399 ГК РФ). Однако из условиях, необходимых для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности является установление его факта противоправного поведения [Подробнее 70, c.96-104] (п.2 ст.10 Закона).

Выводы. На основе исследования, проведенного автором, выносятся предложения по оптимизации уголовно-правового регулирования финансовых отношений в России. Обращаем внимание на необходимость определить понятие финансового преступления, сущность и классификацию. Просматривается тенденция развития законодательства о финансовых преступлениях как две диаметрально противоположные: криминализация и декриминализация деяний, хотя ни первую ни вторую признать в достаточной степени реализованной.

Рассматриваются проблемы правового регулирования расходов банковскими картами, что является целесообразным в связи с принятием № 103 ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемых платежными счетами». Предлагается привести юридическую конструкцию ст.176 и ст.195 УК РФ в соответствии со сложившимися правилами построения основных и квалифицированных составов преступлений, предусмотренные статьями Особой части Уголовного кодекса РФ. Предлагается для повышения эффективности кредитных преступлений (ст.176, 177 УК РФ), с учетом специфики рассматриваемых преступлений, а также на основании проведенных опросов экспертов, дифференцировать уголовную ответственность. Установить в состав квалифицирующих признаков - совершение деяния группой лиц по предварительному сговору; лицами с использованием служебных полномочий; в качестве особо квалифицирующих признаков – совершение деяний особо крупного ущерба или иных тяжких последствий. Выделение квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков неизбежно повлечет усиление наказания, введение его новых видов. Думается, что необходима декриминализация фиктивного банкротства (ст.197 УК РФ) ввиду отсутствия законных оснований, вытекающих из бланкетности уголовно-правовой нормы. Современное законодательство не может дать определение фиктивного банкротства в его уголовно-правовом значении. Поэтому при необоснованном отказе должника от исполнения ранее принятых на себя имущественных обязательств, равно как и от выполнения обязательств по уплате и сборов целесообразно вести речь о совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.159, 165, 196, 198, 199, 1991УК РФ.

Список источников и литературы

1. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009. – № 3. С.197-201; Винницкий Д.В. Савицкий А.И. «Экономическая обоснованность» и «экономическая целесообразность» в российском налоговом праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009.

2. Лапшин В. Финансовые преступления: понятие, сущность, классификация // Уголовное право. – 2008. – № 3.

3. Трунцевский Ю.В. Экономические и финансовые преступления. – М., 2007; Петросян О.Ш. и др. Экономические и финансовые преступления: учебное пособие. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2010.

4. Пронников А.В. Уголовно-правовая политика в сфере противодействия экономической преступности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Омск, 2008.

5. Клеченова Е.Г. Регулирование расчетов с использованием банковских карт // Законодательство и экономика. – 2004. – № 12.

6. О деятельности по приему платежей, осуществляемых платежными агентами: федер. закон Рос. Федерации от 03 июня 2009 г. № 103-ФЗ // Российская газета. – 2009. – 10 июня.

7. Рукавишникова И. Что осталось за пределами Федерального закона «О деятельности по приему платы физических лиц, осуществляемой платежными агентами?» // Хозяйство и право. – 2010. – № 1.

8. Клеченова Е.Г. Регулирование расчетов с использованием банковских карт // Законодательство и экономика. – 2004. – № 12.

9. Фурсов Д.А. Рассмотрение и разрешение дел о банкротстве. Учебное пособие – М.: Статут. 2009.

10. Бурыкин Д. Проблемы правового регулирования расчетов банковскими картами // Хозяйство и право. – 2008. – № 3.

11. Потапенко Н.С. Квалификация преступлений, совершаемых в сфере выпуска и обращения банковских карт: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006; Петрянин А.В. Ответственность за изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н.Новгород, 2003; Лапшин В.Ф. Финансовые преступления. Учебное пособие. – М., 2009.

12. Петров С.В. Ответственность за изготовление или сбыт кредитных или расчетных карт и иных платежных документов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н.Новгород, 2004; Трунцевский Ю.В. Петросян О.Ш. Экономические и финансовые преступления. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008.

13. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб., 2007.

14. Тюнин В.И. Некоторые аспекты толкования, применения и совершенствования уголовного законодательства, охраняющего отношения в сфере экономической деятельности. – СПб., 2002.

15. Потапенко Н.С. Квалификация преступлений, совершаемых в сфере выпуска и обращения банковских карт // Указ. источ.

16. Волженкина В., Строянкова К. К вопросу о квалификации деяний , связанных с подделкой банковских карт // Уголовное правою. – 2009. – № 1. – С.17-20; Потапенко Н. О проблемах уголовной ответственности за преступления с использованием банковских карт // Уголовное право. – 2007. – № 4.

17. Гармаев Ю.П. Противодействие преступности в условиях состязательности процесса: готов ли действующий и будущий правоприменитель? // Уголовно-процессуальные и криминалистические чтения на Алтае: материалы ежегодной научно-практической конференции , посвященной 15-летию деятельности суда присяжных на Алтае / Под. ред. В.К. Гавло. – Барнаул: Изд-во Алт. ун-та. – Вып. 9, 2009.

18. Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. – СПб.: Изд-во Р. Асланов «Юридический центр Пресс», 2005.

19. Дугричилова Д.М. Преступление в сфере кредитно-банковской деятельности: общая характеристика и вопросы квалификации: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2005.

20. Трунцевский Ю.В. Экономические и финансовые преступления. – М., 2007; Петросян О.Ш. и др. Экономические и финансовые преступления: учебное пособие. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2010.

21. Дугричилова Д.М. Преступление в сфере кредитно-банковской деятельности: общая характеристика и вопросы квалификации: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2005.

22. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. – М., 2005. С.362; Щетинина Н.В. Уголовная ответственность за уклонение от погашения кредитной задолженности // Российский юридический журнал. – 2007. – № 5.

23. Щетинина Н.В. Уголовно-правовая характеристика незаконного получения кредита и злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Тюмень, 2008.

24. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2005. – № 9.

25. Князьков М.А. Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта (ст. 315 УК РФ): проблемы законодательной регламентации и правоприменения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2007.

26. Скобликов П.А. Уголовно-правовой способ взыскания долгов и его преимущество перед традиционным способом // Указ. источ.

27. Скобликов П.А. Обвинительные приговоры против злостных неплательщиков: анализ, оценки и рекомендации // Закон. – 2008. – № 4.

28. Скобликов П. Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности: о возможности возврата долгов // Хозяйство и право. – 2009. – № 12.

29. Лопашенко Н.А. Парадоксы уголовной политики в области налоговых преступлений и пути их преодоления // Российская юстиция. – 2005. – № 3.

30. Акопджанова М. О разграничении уклонения от уплаты налогов и правомерной налоговой оптимизации // Уголовное право. – 2010. – № 2.

31. Щадрина О.В. Уголовная ответственность за преступление в банковско-кредитной сфере по уголовному праву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008.

32. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб., 2007.

33. Шадрина О.В. Указ. соч.

34. Дугричилова Д.М. Преступление в сфере кредитно-банковской деятельности: общая характеристика и вопросы квалификации: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2005.

35. Лапшин В.Ф. Финансовые преступления / Под. науч. ред., профессора Л.Л. Кругликова. – М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2009.

36. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий: федер. закон Рос. Федерации от 31 декабря 2005 г. № 199-ФЗ // Российская газета. – 2005. – 31 декабря.

37. Кораев К. Новое в законодательстве о банкротстве // Хозяйство и право. – 2009. – № 8.

38. Химичев В. Защита прав кредиторов при банкротстве. – М., 2005.

39. Химичев В. Защита прав кредиторов при банкротстве. – М., 2005.

40. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009. – № 3. С.197-201; Винницкий Д.В. Савицкий А.И. «Экономическая обоснованность» и «экономическая целесообразность» в российском налоговом праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009. – № 6.; Хапов А.В. Некоторые актуальные вопросы рассмотрения налоговых споров в зарубежных судах // Российская юстиция. – 2005. – № 4.

41. Фурсов Д.А. Рассмотрение и разрешение дел о банкротстве. Учебное пособие – М.: Статут. 2009.

42. Беницкий А.С. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств и иного имущества, приобретенного преступным путём: проблемы квалификации и совершенствование законодательства. – Луганск РИО ЛИВД, 2001.; Ющенко И.С. Анализ законодательства Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Украина в сфере противодействия легилизации (отмывания) незаконных доходов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009.

43. Юдин А.В. Расширение оснований применения мер процессуальной ответственности и иных мер процессуального принуждения в арбитражном судопроизводстве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009. – № 10.

44. Пресняков М.В. Пределы основных прав: конституционное противодействие злоупотребления правом. – 2010. – № 5.

45. Пискунов Я. Банкротство и ликвидация в свете судебной практики. // Закон. – 2007 (ответы Заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ В.В. Витрянского).

46. Константинов В. Рейдерство – не мошенничество // Закон.- 2008.- № 1.

47. Теплова Д.О. Некоторые аспекты использования мошенничества как инструмента в рейдерских схемах // «Черные дыры» в российском законодательстве. – 2009. – № 5.

48. Козловская А.Э. Уголовно-правовая охрана имущества юридических лиц от незаконных корпоративных захватов (криминологическое и уголовно-правовое исследование): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009.

49. Смирнов Г.К. Проблемы применения и совершенствования уголовного законодательства России в сфере противодействия рейдерству // Уголовный процесс. – 2009. – № 12.

50. Федоров Ю.А. Противодействие редерским захватам: совершенствование законодательства // Современное право.– 2010. – №3.

51. Тимербулатов А. Неосторожное банкротство как противоправное деяние // Законность. – 2000. № 11; Кузнецов А.В. Преступления в сфере несостоятельности (ст.195-197 УК РФ): вопросы законодательной техники и дифференциации ответственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2004.

52. Королев В.В. Ответственность за криминальные банкротства в праве США и России (сравнительно-правовые аспекты): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н.Новгород, 2008; Рухтин О.А. Логика банкротства: частноправовая концепция «относительных ценностей» в США // Законодательство и экономика. – 2007. – № 9.

53. Джагмаидзе Н.В. Развитие законодательства и правоприменение по проблемам неплатежеспособности и банкротства в Российской империи: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2006.

54. Шагуч Б.А. Институт ответственности за преступления связанные с несостоятельностью (банкротством): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2009.

55. Шагуч Б.А. Институт ответственности за преступления, связанные с несостоятельностью (банкротством) // Уголовное право. – 2003. – № 3.

56. Можайская Л. Арбитражный управляющий как субъект преступных банкротств (ст.195, 196 УК РФ). // Уголовное право. 2003. №3.

57. Клепицкий И.А. Объект и система имущественных преступлений в связи с реформой уголовного законодательства России: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1995.

58. Щерба С.П., Власов П.Е. Расследование незаконных банкротств и неправомерных действий при банкротстве. – М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2005.

59. Кузнецов А.В. Преступления в сфере несостоятельности (ст.195-197 УК РФ): вопросы законодательной техники и дифференциация ответственности // Указ. источ.

60. Яни П.С. Сложности квалификации преступлений, связанных с банкротством // Законодательство. – 2007. – № 8.

61. Евстратова Ю.А. Системный анализ специальных знаний, используемых в расследовании и раскрытии криминальных банкротств: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Иркутск, 2008.

62. Ярощук Д.Н. Общие черты и различия в развитии и применении украинского и российского законодательства о несостоятельности (банкротстве): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008.

63. Кондрашина И.А. Ответственность за преднамеренное и фиктивное банкротсто по уголовному законодательству России и зарубежных стран: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2006.

64. Лапшин В.Ф. Финансовые преступления / Под. науч. ред., профессора Л.Л. Кругликова. – М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2009.

65. Михалев И. О фиктивном банкротстве. // Уголовное право. 2006. №6.

66. Векленко С., Журавлева Е. Нормы об ответственности за банкротство: новая редакция – новые проблемы // Уголовное право. – 2006. – № 5; Прозументов Л., Махно Е. Неправомерные действия при банкротстве // Уголовное право. – 2009. – № 6.

67. Краснов Д.Г. Государственная политика противодействия криминальному банкротству: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н.Новгород, 2006.

68. Филиппова Н.А. Реформирование межбюджетных отношений в России: конституционно-правовые аспекты согласования интересов Российской Федерации и её субъектов в сфере публичных интересов // Российский юридический журнал. – 2009. – № 2.

69. Овчарова Е.В., Осипова Ю.А. Недостаточность чистых активов как основания для ликвидации? // Законодательство. – 2010. – № 6.

70. Говоруха М. Ответственность лиц, осуществляющих функцию органов управления должника при банкротстве // Хозяйство и право. – 2008. – № 7.